Decreto Federal obriga cessão onerosa dos postes

No dia 03 de julho de 2024 o Tribunal de Contas da União (TCU) aprovou, por unanimidade, a migração do regime de concessão de telefonia fixa para o de autorização.

Relacionar como o remédio do regulador, ao aprovar a Lei Federal nº 13.879/2019 (que alterou a LGT ao permitir a adaptação da modalidade de outorga de serviço de telecomunicações de concessão para autorização) trouxe em tal alteração, recém aprovada pelo TCU, uma externalidade negativa da concessão de telefonia para todo o setor em especial às PPPs.

Mostrar que o voto do TCU (pags. 5) justifica a necessidade de alterar o regime de concessão para o de autorização devido ao fato de as concessionárias de STFC terem perdido participação no mercado de telefonia. Relacionar com a matriz de risco dos contratos de concessão, que conta no livro do Ego Bockmann (pg. 124).

Além disso, as PPPs sofrerão com as consequências desta migração de regime. A saber: terão custos operacionais para refazer os acordos de interconexão. Os custos dos bens reversíveis serão revertidos para aplicação em investimento da rede, em locais de baixa conectividade. Somado a isso, a possibilidade de nova rodada do regima de concessão ser de conectividade de banda larga, e não mais de telefonia, poderia influenciar ainda mais as PPPs - dado o fato de que a maioria destas empresas tem seus modelos de negócios e de lucratividade com base em conexão à internet.

O setor de telecomunicações aguarda, ansiosamente, pelo regulamento que irá promover a revisão da Resolução Conjunta nº 04/14, de 16 de dezembro de 2014 da Anatel e Aneel, que aprovou o preço de referência para o compartilhamento de postes entre distribuidoras de energia elétrica e prestadoras de serviços de telecomunicações, a ser utilizado nos processos de resolução de conflitos, além de estabelecer regras para uso e ocupação dos Pontos de Fixação.

Dentre diversas alterações que esta nova regulamentação irá trazer, e que indico a leitura do meu artigo publicado que aprofundo a discussão das principais alterações da proposta aprovada pela Anatel , está a discussão a respeito da obrigatoriedade ou faculdade das distribuidoras de energia realizarem a cessão onerosa do compartilhamento de infraestrutura para um terceiro interessado (chamado por alguns como entidade posteira).

Na minuta aprovada na reunião do Conselho Diretor da Anatel ocorrida no mês de outubro de 2023, seria dever da distribuidora de energia elétrica ceder o direito de exploração comercial de Espaços em Infraestrutura, sempre que houver interessados. Por ser um dos principais pontos de discordância entre a Anatel e parte da Diretoria da Aneel, um dos Diretores da Aneel (Fernando Mosna) pediu vistas na votação da reunião de Diretoria Geral da Aneel, ocorrida no mesmo dia que a da Anatel, e que deliberaria sobre o voto do Relator Diretor Hélvio Neves Guerra (que estava em consonância com a versão aprovada pela Anatel).

O voto-vista do Diretor Fernando Mosna foi apresentado na reunião da Diretoria Geral da Aneel realizada em 21 de maio de 2024 e, dentre outras alterações, sustentou que a cessão da exploração do compartilhamento por terceiros não seria uma obrigação (como estava determinado na minuta de Resolução aprovada pela Anatel e pelo Relator Hélvio Guerra), mas estaria condicionada a uma análise de resultados de avaliação de desempenho das concessionárias de energia feito anualmente pela Superintendência de Fiscalização Técnica dos Serviços de Energia Elétrica - SFT em conjunto com a Superintendência de Regulação dos Serviços de Transmissão e de Distribuição - STD. 

Em tal análise de desempenho das concessionárias de energia, em relação à regularização dos postes prioritários definidos no PRPP, seriam avaliados os seguintes indicadores: 

i) Porcentagem de ativos não identificados dos postes prioritários indicados no PRPP removidos dentro do prazo estabelecido; 

ii) Número de postes com ativos removidos dentro da área de atuação da Exploradora de Infraestrutura; 

iii) Tempo médio de remoção dos ativos após identificação da irregularidade; 

iv) Número de reincidências de não conformidade;

As recomendações poderiam variar desde a implementação de melhorias nos procedimentos das distribuidoras para reforçar o cumprimento de suas obrigações até a obrigatoriedade da cessão do direito de exploração comercial dos espaços em infraestrutura.

Pois bem, diante da falta de consenso entre as duas Agências Reguladoras, durante a realização da Abrint 2024 houve a manifestação em um dos painéis realizados no dia 12 de junho de 2024, em que o Secretário de Telecomunicações do MCom, Hermano Tercius, informou que os Ministérios das Comunicações (MCom) e de Minas e Energia (MME) estudavam incluir em decreto sobre a renovação de concessões das distribuidoras de energia uma condicionante exigindo a cessão dos espaços em postes .

E no dia 21 de junho de 2024 foi publicado o Decreto Federal nº 12.068/2024, que regulamenta a licitação e a prorrogação das concessões de distribuição de energia elétrica. Dentre várias condicionantes para tais prorrogações, foi inserido no art. 16, a obrigatoriedade de cessão onerosa da faixa de ocupação e dos pontos de fixação para terceiros, vide:

Art. 16. As concessionárias de distribuição de energia elétrica deverão ceder a pessoa jurídica distinta o espaço em infraestrutura de distribuição, as faixas de ocupação e os pontos de fixação dos postes das redes aéreas de distribuição destinados ao compartilhamento com o setor de telecomunicações.

§ 1º A cessão de que trata o caput será onerosa e orientada a custos.

O Decreto Federal supracitado, ao regular a obrigatoriedade da cessão do espaço em infraestrutura de distribuição, termina com o embate das Agências Reguladoras sobre a faculdade ou obrigatoriedade da cessão da exploração do compartilhamento para terceiros. Além disso, ao deixar expresso que a cessão será orientada a custos, mais uma vez expõe a necessidade do compartilhamento de infraestrutura ter um modelo de custos não excessivamente oneroso.

Como é de amplo conhecimento do setor de telecomunicações, as prestadoras de serviço de telecomunicações (em especial as Prestadoras de Pequeno Porte PPPs) pagam valores exorbitantes nos seus contratos de compartilhamento junto às distribuidoras de energia. 

Os valores por pontos de fixação chegam em alguns casos a valores que passam de R$ 14,00 por ponto de fixação, mesmo que o preço determinado pela Resolução Conjunta nº 04/2014 seja de R$ 5,33 (se aplicado o IPCA desde 2015 no valor de R$ 3,19). Ou seja, em total descumprimento com o art. 73 da Lei Federal nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações LGT), que dispõe que,

Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. (grifos nossos)

A condição determinada neste comando legal é fundamental, inclusive, para a garantia de condições de concorrência de mercado, uma vez que o compartilhamento de infraestrutura de redes pode caracterizar, em determinadas circunstâncias, condições indispensáveis para a abertura de setores da economia para um regime de concorrência regulada. O direito de acesso à infraestrutura já estabelecida, em condições isonômicas e não discriminatórias, mediante ao pagamento de uma contraprestação adequada e justa, constitui verdadeiro princípio geral do Direito Antitruste.

Sempre importante lembrar que a infraestrutura de rede, por ser um recurso essencial e escasso para a prestação dos serviços de telecomunicações, é conceituado pela doutrina de essential facilities como um insumo em que é necessário a atuação do Estado para regulamentar as relações intra e entre partes, por meio de uma Metodologia para o Cálculo dos Valores Mínimos e Máximos de Referência para o Aluguel do Compartilhamento.

Sem o acesso à esta infraestrutura, e de forma não discriminatória, com preços e condições razoáveis, compromete-se inclusive a inclusão digital em nossa sociedade, inviabilizando-se o alcance dos objetivos das próprias políticas públicas concorrencial nos mercados regulados - como é o de telecomunicações.

Esperamos que a publicação do Decreto Federal nº 12.068/2024 possa contribuir para um compartilhamento de infraestrutura entre as concessionárias de energia e prestadoras de telecomunicações ORIENTADO A CUSTO, e, além disso, possa destravar a publicação do novo Regulamento de Compartilhamento de Postes entre Distribuidoras de Energia Elétrica e Prestadoras de Serviços de Telecomunicações.

Entre em contato com nossa equipe regulatória para maiores informações!

_{¹De Luca: Nota técnica da Aneel indica R$ 4,43 por ponto no poste (telesintese.com.br)}

^{²Cessão de postes pode entrar em decreto sobre renovação de contratos das elétricas | TELETIME News}